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Les limites de la rupture unilatérale :
Le retrait d’enfant ne doit pas être illicite.
✓ Les discriminations
Article L. 423-2 du CASF qui renvoie à l’article L. 1132-1 du Code du travail.
La discrimination est répréhensible si elle est fondée sur l’âge, la situation de famille, le sexe, les moeurs, l’orientation sexuelle, les caractéristiques génétiques, l’apparence physique, le patronyme, l’origine, ou l’appartenance ou la nonappartenance à une ethnie, une nation ou une race, les opinions politiques, des activités syndicales ou mutualistes, l’exercice normal du droit de grève, des convictions religieuses, l’état de santé ou le handicap.
L’assistante maternelle qui estimera que le retrait d’enfant est fondé sur un motif discriminatoire devra présenter au juge des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination (il faut donc apporter des éléments de preuve). La loi protège les salariés qui témoignent de faits discriminatoires.
✓ L’entrave à l’exercice d’un droit
Même si le retrait d’enfant n’a pas à être motivé, tous les textes et principes relatifs à la situation de travail restent applicables s’ils ne sont pas expressément écartés par la loi.
Est illicite le retrait d’enfant pris en rétorsion de la demande d’une augmentation de salaire d’une assistante maternelle.
Arrêt cour de cassation 17 juin 1997 n° 94-41147 « une telle réclamation constituait l’exercice d’un droit ». Arrêt cour d’appel d’Aix en Provence 23 janvier 2008 n° 05-03389.
Arrêt cour d’appel de Nîmes 10 juin 2014 n° 13/00079.
L’assistante maternelle doit apporter la preuve de ce qu’elle avance par un écrit, un témoignage etc. La sanc- tion prendra la forme des dommages et intérêts.
Le retrait d’enfant ne doit pas constituer un abus de droit
Un abus du droit de rupture par intention de nuire ou légèreté blâmable. (Arrêt Cour d’appel de Rouen 19 mai 2009 n° 08/05054).
LA DEMISSION
La démission ne se présume pas, elle doit résulter d’une « volonté claire et non équivoque ». (Arrêt cour de cassation 9 Mai 2007 n° 05-40315).
La démission ne se présume pas
L’employeur ne peut conclure de l’attitude de l’assistante maternelle qu’elle est démissionnaire. Ne peut être qualifié de démission :
✓ Le fait de ne pas reprendre le travail après un arrêt maladie ;
✓ Le fait de ne pas rentrer à la date prévue de congés payés (Arrêt cour de cassation 13 novembre 2008
n° 07-42497) ;
✓ Le fait de refuser un avenant (Arrêt cour administrative d’appel de Marseille 1er avril 2008 n°06MA01148)
✓ Le fait de subir une suspension ou un retrait d’agrément ;
✓ Le fait de réclamer son certificat de travail et son attestation d'assurance chômage (Arrêt cour de cassa-
tion. 13 juil. 2004, n° 02-45302).
Certains des faits cités peuvent être qualifiés de faute grave, mais l’employeur doit mettre en oeuvre dans ce cas-là, la procédure de retrait d’enfant.
Rétractation
Certaines circonstances autorisent le salarié à se rétracter.
✓ Le salarié ne peut être considéré comme démissionnaire lorsqu’il est dans un état psychologique anormal
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Guide pratique Tome 2 - Le contrat de travail - Le contrat d’accueil - UNSA PROASSMAT